Upphandling saknade takvolym – måste göras om

Upphandling saknade takvolym – måste göras om

Ett företag som deltagit i en offentlig upphandling menar att upphandlingsvillkoren strider mot principerna om likabehandling och öppenhet i 4 kap. 1 § lagen om offentlig upphandling på grund av att ingen takvolym angetts. Regionen som hållit i upphandlingen har dock angett ett uppskattat värde av hur många tjänster som kan komma att avropas och menar att det utgör en takvolym. Kammarrätten finner dock att regionen inte varit tillräckligt tydlig med att det angivna värdet är att se som en takvolym och att upphandlingsvillkoren därför strider mot likabehandlings- och öppenhetsprincipen.

Region Västerbotten genomför en upphandling avseende avtal med flera gällande utredningar av neuropsykiatrisk funktionsnedsättning hos barn och ungdomar. Företaget Moment Psykologi antas inte som leverantör och ansöker om överprövning hos Förvaltningsrätten då man anser att upphandlingsvillkoren varit otydliga. Otydligheten ligger enligt företaget främst i att regionen inte angett någon takvolym, alltså det högsta antalet utredningar som kan komma att avropas av en antagen leverantör. Företaget menar att upphandlingsvillkoren därför strider mot de EU-rättsliga principerna om likabehandling och öppenhet som kommer till uttryck i 4 kap. 1 § lagen om offentlig upphandling (LOU).

Principen om likabehandling innebär att alla konkurrerande leverantörer ska ges samma förutsättningar vid offentlig upphandling. Öppenhetsprincipen innebär att upphandlingar ska präglas av öppenhet samt förutsebarhet och kan ses som en följd av likabehandlingsprincipen – syftet är nämligen motverka risk för favorisering och godtycke från upphandlarens sida. I och med att Moment Psykologi menar att dessa principer inte följts anser företaget att upphandlingen ska göras om enligt 20 kap. 6 § LOU. Vidare hävdar företaget att man har rätt till skadestånd enligt 20 kap. 20 § LOU då regionens otydlighet gjort det svårt att ange ett konkurrenskraftigt anbud vilket lett till, eller riskerat att leda till, ekonomisk skada.

Förvaltningsrätten börjar med att pröva huruvida regionen uppgett en takvolym eller ej.

I upphandlingsvillkoren anges att volymen kan uppskattas till cirka 20 till 50 upphandlingar per år och att avtalet kan komma att löpa i 4 år. Enligt regionen innebär det att takvolymen ligger på totalt 200 utredningar. I ett avgörande från EU-domstolen, det så kallade Coopservice-målet, görs uttalanden om bland annat takvolymer i offentliga upphandlingar.

Uttalanden i avgörandet har kommit att tolkas som att ett totalt uppskattat värde, vilket det är fråga om i fallet, kan utgöra en takvolym. Då måste det emellertid tydligt framkomma i upphandlingsvillkoren att det totala uppskattade värdet är att se som en takvolym. Förvaltningsrätten bedömer att regionen inte varit tydlig med att så är fallet vilket innebär att ingen takvolym angetts.

Regionen gör gällande att det varit omöjligt att uppskatta exakt hur många tjänster som kommer avropas och att det därför inte gått att ange någon takvolym. Rätten anför att skyldigheten att ange en takvolym inte innebär ett krav på en exakt beräkning av behovet. Det räcker i stället att ange en, utifrån tillgängliga uppgifter, realistisk beräkning av den maximala kvantitet som kan komma att avropas. Då regionen inte presenterat några uppgifter som indikerar att det funnits hinder mot att göra en sådan beräkning anser Förvaltningsrätten att det förelegat en skyldighet att ange takvolym. Att regionen inte gjort det bedöms därför strida mot principerna om likabehandling och öppenhet i 4 kap. 1 § LOU.  Mot bakgrund av ovanstående resonemang finner rätten att regionen brutit mot grundläggande upphandlingsrättsliga principer på ett sätt som innebär att upphandlingen ska göras om enligt 20 kap. 6 § LOU. Vidare bedömer man att upphandlingsvillkorens otydliga utformning måste påverkat Moment Psykologis möjlighet att utforma ett konkurrenskraftigt anbud. Förvaltningsrätten anser därför att företaget lidit ekonomisk skada, alternativt riskerat att lida sådan skada, som innebär en rätt till skadestånd enligt 20 kap. 20 § LOU. Regionen överklagar till Kammarrätten som tar upp målet till prövning. Då Kammarrätten delar underinstansens bedömning i allt väsentligt står domen dock fast.